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贪污罪主体公务性探析

发布时间:2019-04-29
  摘要
  
  贪污罪为《刑法》分则规定之真正身份犯,对“国家工作人员”这一主体的解释直接关系到贪污罪成罪与否,同时,在既有法律体系所确立的贪污罪主体范围的基础上,实践操作中仍不断出现因嫌疑人、被告人贪污罪主体问题而产生争议的现象。因此,在刑事司法实践中和刑法理论界对贪污罪主体问题素来十分关注。为了对贪污罪主体相关争议问题进行研究,文章在系统梳理了与贪污罪主体相关的立法、司法解释演变的基础上,对呈现而出的两大解释观点即身份说与公务说进行了阐述和对比研究,进一步明确了公务说的合理性。

贪污罪主体公务性探析
  
  公务说是认定贪污罪主体身份的有力学说,公务说以相关人员的公务性为核心,公务性有两个齐备要素:国家代表性和管理性。但就贪污罪的罪质和公务性产生的基本条件来看,贪污罪主体的公务性必须具备基本的侵财基础和地位基础。公务说应该得到提倡,但是公务说在实践中仍有理路不清的问题,因此,该文分别对基层组织人员、国家出资企业中人员和科研人员等三类人员的公务性问题进行了探讨,理清和解决公务说以公务性为核心的技术性问题。不论基层组织人员、国家出资企业中人员还是科研人员,其作为一个独立的人来讲,均具备不同的社会角色和家庭角色,要在纷繁复杂的事务中定性出行为人所从事的公共事务,从而确认其主体身份的公务性,既要对公务性的两个要素进行深入细致的分析和准确恰当的理解,又要坚持具体问题具体分析的动态眼光。这正是文章在解决贪污罪主体具体争议问题时所要坚持的方法论立场。
  
  关键词:    公务说;公务性;贪污罪主体。
  
  Abstract
  
  Judicial practice and criminal law theory have always paid attention to the controversial issues of the subject of corruption crime, but there are often individual disputes that are difficult to reach consensus. In order to conduct in-depth research on the controversial issues of the subject of corruption crime, On the basis of systematically combing out the legislative and judicial explanations related to the identification of the subject of corruption and the accompanying evolution of the theory, the article makes a detailed elaboration and comparative study of the mainstream theory that is, the official affairs theory, and clarifies its rationality. It is also used as a tool to discuss the identity of the main body of corruption crimes of the three groups of people in organizations at basic rural level, personnel and researchers in state-funded enterprises.
  
  Theory of official duty are a powerful theory for identifying the identity of the main body of corruption crimes. Under official duties, the identification of identity must involve the analysis and characterization of the nature of the behavior, because the criminal law uses "performing official duties according to law" as the essential requirement of state functionaries. In addition, there are two elements in the "official nature": National representation and management. Whether they are members of grassroots organizations, personnel in State-funded enterprises or scientific researchers, as independent persons, they all have different social and family roles,and they define the public affairs that the actors are engaged in in in a variety of complicated affairs. We should not only insist on the dynamic vision of concrete analysis of specific issues, but also carry out in-depth and detailed analysis and accurate and appropriate understanding of the two elements of official nature.
  
  Key words:   Theory of official duty;Official functions;Subject of corruption。
  
  绪论
 
  
  一 、选题的背景与意义。

  
  中华民族历来对贪污腐败有着自身朴素的理解,这种历久而成的朴素理解正是法益内容的填充,《刑法》所保护的朴素的生活利益跟贪污腐败所侵害之国家公共利益的关系,可以在历史中找到清晰的诠释。贪污之罪于我国乃历数千年而不穷之现象,历代封建王朝整饬吏治无不惩治贪官,施惠黎民,盖贪腐之害如社稷之毒、椽宇之蠹,久恶倾国者迭相呼应尔。历朝历代的命运都与官僚体制的贪腐化紧密相连,历史学家吴晗曾说:“一部二十四史充满了贪污的故事”,历史学家王亚南也说:“历史家昌言中国一部二十四史是相砍史,但从另一个视野去看,实又是一部贪污史。”对相应法益的充分认识有利于作出合目的或者说合法益的刑法解释,甚至可以结合当下以及未来一段时间的基本国情,对贪污腐败的刑法规制问题提出合理的立法建议。在旧《刑法》中,贪污罪属于侵犯财产罪,贿赂罪属于渎职罪,由于贪污贿赂犯罪具有较为严重的法益侵犯性,现行《刑法》为了突出对贪污贿赂罪的惩罚和便于专门打击此类犯罪,将其规定为独立的一类犯罪。通说观点认为贪污贿赂罪的法益是职务行为的廉洁性、不可收买性,但张明楷教授认为,其中的贪污犯罪主要是侵犯财产的犯罪,且其主要法益是财产,其次才是职务行为的廉洁性①。笔者认为这种认识既符合贪污罪的历史源流,也符合贪污罪立法司法的发展趋势。
  
  如何扎紧制度的篱笆,如何充分压缩权利寻租的空间,铲除腐败滋生的制度土壤,自然成为今人常谈常新的问题,而对贪污罪的刑法规制则是其中十分重要的一环。从法社会学的角度看,犯罪总是存在一个合理的犯罪率,解决贪污犯罪这一社会问题的途径之一便是用刑事法律武器有效地打击贪污犯罪,通过一般防御合理控制犯罪率。以往在职务犯罪侦查实践中,处理贪污犯罪案件的多数精力都用在了贪污罪上面,而若仔细对贪污罪的侦查、起诉、审判过程加以分析,会发现不少案件的真正争议点和难点,除却查明涉案钱款财物的来源和去向,查明嫌疑人非法占有涉案款物的操作手段,分析涉案资金账目凭证和嫌疑人及其相关人的银行交易明细,当涉案财物未入账时其金额、性质与“非法占有”的认定,虚报补偿对象及数目骗领补偿资金行为的详细认定等,竟在于犯罪主体身份的认定,即贪污罪主体这一前提性问题。贪污罪主体的认定问题自有其复杂性。众所周知的是,《刑法》条文规定的贪污罪构成要件要求自然人具备特殊身份,称为身份犯,且该身份犯是纯正身份犯,行为人主体身份的成立与否直接影响贪污罪的成立与否。
  
  虽然当下我国《刑法》第三百八十二条对贪污罪的具体罪状有明确规定,其主体必须能被刑法评价为“国家工作人员”,也有关于《刑法》条文中“其他依法从事公务人员”的立法解释等,但是,如今学界对贪污罪主体身份之认定,存在对国家工作人员认定问题的多种争论②,本质上是对不同类型的国家工作人员公务性的认识不足。其中尤为突出的问题,是涉案基层组织人员公务性问题,在现代企业法律制度背景下国有控股、参股企业人员公务性问题,以及接受资助执行科研课题计划的科研人员的国家工作人员主体身份符合性问题。遍历过去 30 多年关于贪污罪立法和司法解释,对其主体身份认定问题的解释层出不穷,这在一定程度上反映了贪污罪主体范围界定之不明确性、相应的立法技术存在明显局限等问题。基于此,笔者力求以不拘泥于既有之繁琐论说以及实务丛林的思维视角,尽力在批判与表达的过程中阐释法理、揭示法意,期待能找到一扇远近适度的窗子③。
  
  二 、研究现状。
  
  《刑法》上国家工作人员这一概念的重要性在于其不仅牵涉罪与非罪的认定,也涉及此罪与彼罪的区分,相应地可能导致量刑的重大差异。自 1997 年我国《刑法》专条规定其法定范围以来,相关的理论研究和司法实务见解数不胜数,相关的立法、司法解释也在随之不断更新,但是对国家工作人员的司法认定仍然存在困境,主要原因在于对国家工作人员本质特征即依法从事公务的理解问题,《刑法》并未做出十分明确具体的规定,而学者们对公务与依法从事公务又见仁见智,长期在身份说与公务说之间徘徊而难以全面、彻底、坚定地建立公务说体系,在这之中,尤其以对劳务与公务的区分问题、基层组织人员能否成为贪污罪主体的实务疑难问题、国有出资企业中人员能否成为贪污罪主体问题、科研人员能否成为贪污罪主体问题及其相关问题的争议较为突出。虽然在各种刑法教科书、相关学术论着以及实务调研文章中均有对该主体问题的阐释,但是一旦经手相关实务工作,面对迎面而来的贪污罪主体问题便难免有些心虚,对具体如何分析认定贪污罪主体仍不足以甚解,或虽有所了解却并无考究清晰的能力。这在一定程度上反映出学界对该问题的理论关切不足。
  
  三 、研究方法。
  

  本文的研究主要采用了文献分析法、案例研究法和比较分析法。
  
  文献分析法,是针对与论题相关的文献资料进行有效梳理归类,有的放矢地整理出针对不同问题的学说观点与争议焦点,在此基础上发现问题,从而分析和解决问题。
  
  案例研究法,是针对争议问题筛选典型案例进行研究分析,从实践角度以应用思维来推动理论的探索,在实务研究的同时仔细领会案件查办的全过程,从中发现争议问题的不同层次与细节区分点,促进对问题的精细化思考和解决。
  
  比较分析法,是从理论与实践、大陆与台湾等多角度对贪污罪主体争议问题进行发掘、归纳和比较分析,借鉴有益成果,察除伪问题,将观点植根于全面多维的土壤之上。
  
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  第一章 贪污罪主体问题概述
  
  第一节 贪污罪主体相关立法司法解释演变

  一 计划经济背景下国家工作人员的含义
  二 多种所有制经济背景下关于贪污罪主体的立法解释
  三 多种所有制经济背景下关于贪污罪主体的司法解释
  
  第二节 贪污罪犯罪主体之学理争议
  一 贪污罪主体争议问题概述
  二 身份说及其弊端
  三 公务说及其提倡
  四 从公务和劳务的关系看公务说
  
  第二章 村基层组织人员的公务性问题
  
  第一节 村基层组织和村基层组织人员范围的界定

  一 村基层组织范围的界定
  二 村基层组织人员范围的界定
  
  第二节 村基层组织人员公务性的实质分析
  
  第三章 国家出资企业中人员的公务性问题
  
  第一节 国家出资企业中人员职务身份认定的旧模式
  
  第二节 “新情况”与国家出资企业中人员公务性
  
  第四章 科研人员的公务性问题
  
  第一节 科研人员公务性的实务观点
  
  第二节 科研人员公务性问题的侵财基础

  一 科研经费公款性质肯定说
  二 科研经费公款性质否定说
  三 科研经费具有公款性质
  
  第三节 对科研人员公务性的否定
  一 科研人员并非身份公务员
  二 科研人员也非功能概念公务员

  结语

  如果一个制度跟不上时代,已经不能再靠自身的力量进行自我纠正,而是靠官员或工作人员的道德和名誉去影响它、引领它,那么这个制度就已经走到了尽头。《刑法》之职务犯罪条款,作为制度的一部分,更是管理中控制职能的具体表现,是社会控制的手段,其目的就在于使制度“靠自身的力量进行自我纠正”,而不必过分依赖“官员或工作人员的道德和名誉”。从这个角度看,更加能体会贪污罪法益中职务行为廉洁性是对职务行为规范的违反,是对制度自纠职能的触碰和挑战,而随之而来的刑罚正是对其引起的相应愤恨的发动和法律评价(正义的两面性)。

  刑法术语的演变与社会经济体制的改革紧密相关,其面向基本国情变化与顺应时代发展的价值理念一目了然。由于受到一系列司法解释的影响,在中国司法实践中,对贪污罪主体的界定有着持续扩大化的倾向,对此,刑法学界应当从公务说出发合理限制贪污罪成立范围。对此,还可以充分发挥刑事政策的作用,既要对限制范围内的贪污以及相关领域的犯罪严厉打击,又要对基层的管理注重着眼于规范引导,合理规避风险,及时完善法律规范,从而为预防贪污罪奠定牢固的制度基础。

  自古以来,贪腐问题就广泛地存在于国家机器之中,不管再怎么严刑峻法宽严相济严打猛治,都不能祛除此疾患,从法社会学来看,是有其深刻规律在的。于是,要想科学治理贪污,重新深入历史的脉络中深刻认识贪污所侵害之法益就十分必要,这不仅对相关形势政策的理解和法律适用有指导作用,还会使我辈在理论与实践的发展变化中清醒地认识《刑法》规制贪污的趋势,当然,本论文所探析之贪污罪主体问题也在其列。自新中国第一部刑法典出世以来,刑法学人之关于国家工作人员认定问题解决之努力历经 30 余年辗转不绝,期间立法解释、司法解释跌出,兼有身份说与公务说、劳务与公务、委托与委派等争议,虽方家考究良多,仍不能使之迎刃而解。其中,基层组织人员在特定条件下构成准国家工作人员的情形,笔者以为,在立法解释的基础上应当限制其范围,以村两委成员为限,其余协助者以普通罪名论处兼或追究村两委渎职责任。关于具体案件中在主体身份范围内考察职务行为极其犯罪便利,当在限制成立窃取、骗取行为范围的基础上对公务说作必要的限制理解,以避免陷入新的劳务与公务之争,如此,应进一步明确贪污罪的定罪身份,即对公共财产有支配、控制权或对此类人有领导、支配权的国家工作人员,因其通常能实际提供侵贪国财之便利。对于国家出资企业中委派型国家工作人员身份的认定,笔者坚持国有独资说,从现代公司法的理念出发,应当在推动国企全面改制的同时通过跟踪公共权力干预企业经营管理的方式将主体身份的范围界定从财产迷雾中解放出来。从对科研人员是否能成为国家工作人员的问题讨论中,可以进一步明确认定授权公务员其职务行为公务性的方式方法和合理的思考层面。

  贪污罪主体问题的核心是对公务性的讨论,贪污罪的罪质决定了其主体身份必须与侵犯国财相联系,这是讨论公务性的一个基础,可说是贪污罪主体的相对性或者说与侵财行为紧密联系之公务性。公务性的另一个基础是该行为主体必须具备一定的地位基础,该公信地位为行为主体依法从事公务提供了客观必要的基础条件。前所称国家代表性和管理性可说是公务性的表象。相信,通过以上的分析论述,想要回答诸如“某机关领导干部没有出差,却谎称自己出差开会将子女外出旅游的收据交由本单位报销差旅费”,“村民甲谎称危房翻新,村长乙代其填写虚假材料并以村长名义签字同意后上报镇政府,从镇政府骗取 5 万元危房补贴”,“村组干部配合乡镇丈量登记人员征地补偿工作时虚报冒领附属物补偿款”,“公共汽车售票员擅自占有票款”等等的身份认定问题,已然不是那么困难的事情,然而法律人的学术信仰与见解应当在时代洪流与现实之间得到坚定扞卫和交流发展,不盲从司法的开放态度和孜孜以求博闻致知的情怀就像熠熠生辉的明星般值得宝贵、仰望和追求。

  参考文献

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